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Impresa - banca: analisi delle anomalie bancarie

In questo spazio andremo ad esaminare tutti i fenomeni che caratterizzano le cosiddette "anomalie bancarie" ossia quelle cattive prassi perpetrate dagli Istituti di Credito nei confronti principalmente delle Pmi e che hanno consentito negli anni la potenziale indebita trattenuta di ingenti capitali.
Oggi è possibile recuperare i capitali non dovuti all'Istituto , riequilibrando così il rapporto tra Impresa e Banche


Categoria: Credito e finanza
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“L’esercizio della libertà contrattuale alla luce del rischio di insolvenza, regole di tutela del consumatore nei contratti bancari e riflessi sugli equilibri della concorrenza”.

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Si intende partire dalla ineludibile considerazione dell’esistenza di un rapporto di dipendenza economica tra i contraenti in generale. Tale constatazione può essere considerata un elemento ricorrente, in quanto suscettibile di realizzarsi in tutte l...  LEGGI TUTTO

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Crisi mercato dei mutui: quelli emessi sono anatocistici

Postato da Leonardo Lasala

Esiste un problema mutui in Italia. Il numero delle compravendite di beni immobili è sceso dalle 850.000 unità del 2006 alle 480.000 del 2012 anche a causa della difficoltà ad ottenere mutui dagli Istituti. Eppure i finanziamenti italiani sono tra i...  LEGGI TUTTO

Usura bancaria: la norma esiste ma c'è tanta confusione

Postato da Leonardo Lasala

In un recente contenzioso che ha visto protagonisti un Cliente ed un Istituto Bancario, con il primo pronto ad attaccare la Banca per il grave reato di usura bancaria, il Tribunale di Verona ha stabilito come non si debba tenere conto della commiss...  LEGGI TUTTO

Usura civile ed usura penale: due strade per la tutela dell'imprenditore nei confronti degli Istituti Bancari

Postato da Leonardo Lasala

Il confronto tra Impresa e Banche è aperto. Analisi sempre più accurate evidenziano sovente il superamento sistematico dei tassi soglia soprattutto in occasione di affidamenti bancari a cui sono collegati conti anticipi , sconti fatture ed una plural...  LEGGI TUTTO

Usura bancaria: la legge 108/96 tutela i Clienti ma....

Postato da Leonardo Lasala

Ad un qualsiasi esame di Diritto, di scuola media inferiore, superiore o addirittura universitario, tra le fonti del Diritto anche uno studente non troppo preparato riesce a proferire il termine …legge. Eppure in Italia per ciò che concerne la materi...  LEGGI TUTTO

Conti correnti e mutui: imprenditori controllate i vostri conti

Postato da Leonardo Lasala

Il controllo degli oneri sul conto corrente bancario è fallace anche nelle aziende più grandi, quelle che vantano revisioni periodiche e bilanci certificati. Pochissimi hanno preso in mano la calcolatrice cercando di capire quale è il tasso effetti...  LEGGI TUTTO

Modifica unilaterale condizioni bancarie : è legale ?

Postato da Leonardo Lasala

Un argomento discusso nei rapporti Banca - Imprese è la modifica unilaterale delle condizioni di contratto. La modifica viene effettuata unilateralmente dall'Istituto e comunicata a mezzo posta ordinaria, senza alcuna pattuizione con il Cliente. ...  LEGGI TUTTO

Recuperare i capitali indebitamente sottratti dalle banche ? Ecco cosa dice la stampa

Postato da Leonardo Lasala

Ecco una piccola parte della rassegna nazionale che dimostra come sia possibile recuperare soldi dalle banche ree di anomalie nei rapporti bancari. Anatocismo bancario: i casi Celplast e Bortoletto a Vigonza - Banca chiede a imprenditore 29mila eu...  LEGGI TUTTO


 

“L’esercizio della libertà contrattuale alla luce del rischio di insolvenza, regole di tutela del consumatore nei contratti bancari e riflessi sugli equilibri della concorrenza”.

Si intende partire dalla ineludibile considerazione dell’esistenza di un rapporto di dipendenza economica tra i contraenti in generale. Tale constatazione può essere considerata un elemento ricorrente, in quanto suscettibile di realizzarsi in tutte le “relationals contracting”, riguardando non soltanto i patti tra contraente-professionista e consumatore, bensì anche i rapporti contrattuali tra imprenditori. Il problema della giustizia contrattuale sostanziale, difatti, può ben porsi anche nell’esercizio della libertà contrattuale tra un piccolo imprenditore ed una grande impresa.
Attualmente il diritto comunitario fornisce una tutela del professionista-contrente debole in modo frammentario e mediato, ponendosi l’obiettivo primario della tutela della concorrenza e del mercato, con provvedimenti in vigore nell’Unione Europea, fra i quali si ricordano i regolamenti 1983/83 e 1984/83 relativi, rispettivamente, agli accordi di distribuzione e di acquisto esclusivi; il regolamento CE 4087/88 in materia di franchising; il regolamento 1475/95 e successive modificazioni riguardante la distribuzione di automobili; il regolamento 2790/99 riguardante l’applicazione dell’art. 81, par. 3, del Trattato a categorie di accordi verticali e pratiche di concentrazione.
Sul piano dell’analisi economica del diritto, partendo dal dato irrefutabile del limite concreto all’esercizio della libertà contrattuale (che trae la sua fonte direttamente dal principio di autonomia contrattuale) costituito dall’insolvenza, appare proponibile l’esame del diverso fondamento dei rimedi apprestati contro l’insolvenza nel diritto commerciale e nel diritto privato. L’analisi può, rispettivamente, dipanarsi fra i due poli della perdita della garanzia patrimoniale posta dall’art. 2740 cod. civ., con conseguente perdita del credito sul mercato, e l’insolvenza prevista dall’art. 1186 cod. civ. con conseguente semplice “pericolo” di non conseguire la controprestazione.
Tale ricerca passa anche attraverso un’indagine dei nessi tra insolvenza; autotutela del creditore (da intendersi come le contromisure che il creditore ha diritto di assumere al fine di scongiurare la perdita definitiva del credito, che presenta alcuni parallelismi con l’omologa procedura di autotutela del diritto amministrativo); concessione abusiva del credito e conseguente ritardo della dichiarazione di fallimento, nei rapporti tra stato di insolvenza e autonomia privata.
Più che di disciplina rilevante si dovrebbe allora parlare di discipline rilevanti, dal momento che esse sono sia nella legge fallimentare sia nel codice civile (che tratta a sua volta dell’insolvenza). L’analisi va quindi focalizzata sui rapporti tra insolvenza civile ed insolvenza concorsuale. In assenza di una specifica e separata definizione legale, la nozione civilistica di insolvenza si desume dall’art. 5 della Legge Fallimentare.
Di notevole rilievo si presenta il tema della concessione abusiva del credito per gli indubbi riflessi di carattere giuridico, economico e sociale, che ha indotto la giurisprudenza , in particolar modo, ma anche la dottrina a indagare tale fenomeno in relazione all’autotutela contrattuale, prevista dall’art. 1461 cod. civ., che deve ritenersi applicabile non solo nel caso di insolvenza sopravvenuta, bensì anche nel caso di insolvenza preesistente, ma non conosciuta al momento della stipulazione . Altra recente opinione legge quest’ultima disposizione nel più ampio contesto della vendita internazionale di beni mobili alla luce dell’art. 71 della Convenzione di Vienna, in vigore anche in Italia, che prevede la possibilità del contraente di sospendere l’esecuzione se, dopo la conclusione del contratto, risulti manifesto che l’altro contraente non adempirà una parte essenziale delle sue obbligazioni, in conseguenza di una grave insufficienza nella sua capacità di adempiere o nella sua solvibilità, che corrobora la tesi secondo la quale una condivisibile lettura dall’art. 1461 cod. civ. dovrebbe consentire l’attivazione dell’autotutela anche nell’ipotesi di pericolo asintomatico di insolvenza al momento della conclusione del contratto.
Tale proposta sistemazione dottrinale, non manca di riflettersi sui contratti dell’impresa insolvente, alla quale potrà fare riscontro il diritto del creditore di attivare la cautela di cui all’art. 1461 cod. civ. nei confronti non solo dell’impresa divenuta insolvente, ma anche dell’impresa in crisi e già insolvente al momento della stipulazione del contratto in maniera asintomatica.
Connesso al tema delle libertà contrattuali si presenta anche quello della tutela della parte contrattuale debole nei contratti bancari.
Nel 1991 sono state introdotte le norme sulla trasparenza bancaria, con le quali il legislatore ha sottolineato l’importanza di rendere chiari e comprensibili i rapporti che un utente di media istruzione intrattenga con un istituto di credito: una banca, una finanziaria, ecc..
Si sono avute quindi precise regole inerenti ai contratti bancari, con particolare riguardo alle clausole generali utilizzate dai professionisti nei contratti predisposti e destinati ad essere sottoscritti da un numero indeterminato di utenti, per adesione.
Le clausole generali, intese come strumento elastico di risoluzione dei conflitti mediante l’applicazione dei principi generali dell’Ordinamento giuridico costituiscono un rinvio normativo a criteri di comportamento non previsti da norme giuridiche, affidando al giudice il potere di concretizzarne il contenuto precettivo. Le clausole generali sono state, pertanto, definite “concetti valvola” che consentono di adeguare i precetti di buona fede oggettiva, correttezza, ecc., alla realtà sociale del momento storico in cui deve applicarsi la norma giuridica.
Il riferito assetto di regole rivela la sua fondamentale importanza nel momento in cui consente di evitare una rapida obsolescenza normativa.
Agli effetti della norma generale, in riferimento alla sezione relativa all’accordo (art. 1337 cod. civ.) le parti devono comportarsi secondo buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto. In questa stessa norma trova la sua regola generale il diritto di recesso del consumatore.
La caratteristica fondamentale di tale diritto può essere rinvenuta nella particolare intensità con cui il Legislatore ha inteso tutelare il contraente-consumatore e l’esercizio di tale diritto avviene, non a caso, con una dichiarazione unilaterale di volontà comunicata all’altro contraente. L’istituto si contrappone ad un’altra libertà contrattuale, rappresentata dal cosiddetto “jus variandi”, finalizzata a conservare l’equilibrio tra le singole prestazioni contrattuali attraverso la valutazione del complesso delle prestazioni contrattuali. Ai fini dell’effettività di tale equilibrio, il Legislatore, ha corredato l’istituto di una sanzione, a riprova del suo valore di “ordine pubblico”, prevista in caso di violazione di tale equilibrio con la variazione unilaterale delle condizioni contrattuali, costituita dalle nullità di protezione, suscettibili di limitare gli accordi sin dalla fase precontrattuale.
Il diritto di recesso trova applicazione in un variegato numero di fattispecie giuridiche; è previsto dalla legge o viene stabilito convenzionalmente; in contratti ad esecuzione istantanea o di durata; prima o dopo l’inizio dell’esecuzione, e senza la possibilità di chiedere in restituzione le prestazioni già eseguite.
Parte della dottrina ha individuato nell’art. 1373 cod. civ. la soluzione al problema , scorgendo in tale istituto l’aspirazione dell’Ordinamento di conservare la temporaneità dei rapporti giuridici. Altra parte della dottrina, invece, pone in evidenza che le due libertà contrattuali, dello “jus variandi” e del “diritto di recesso”, non siano della stessa intensità, rappresentando un equilibrio di posizioni meramente apparente poiché l’incidenza sostanziale sul piano patrimoniale dei due istituti è diversa. A differenza dello “jus variandi”, il diritto di recesso, in caso di modifica unilaterale, non pone l’altra parte in una situazione nuova, poiché è già previsto dalla legge. Per contro, chi subisce la variazione unilaterale si trova esposto ad un non predeterminato assetto di rischi sul piano contenutistico .
La tutela del consumatore nei contratti bancari si riconnette alla legge sulla trasparenza bancaria, che vede nella norma dell’art. 118 del Testo Unico Bancario il suo raggio di esplicazione.
Il potere di gestione unilaterale del contratto da parte della banca o più in generale del professionista, pone il problema di controbilanciare il diritto di apportare unilateralmente variazioni alle clausole contrattuali. E se, da un lato, tale libertà non ha una fonte giuridica (essa rappresenta infatti una clausola generale), dall’altro, il Legislatore ha inteso predisporre il ricordato meccanismo di tutela del contraente più debole, con la libertà di recedere, che si attiva automaticamente all’introduzione della variazione. Tale automaticità costituisce la specificità dell’istituto in questione.
La qualità di “contraente banca” pone il problema della diseguaglianza. Sennonché, la tutela del consumatore si pone uno scopo molto più ambizioso: quello di evitare che l’attività della banca abbia degli effetti incisivi, se ripetuti all’infinito, sull’”economia” in generale ed abbia conseguenze distorsive della “concorrenza” in particolare. Il vero anelito della norma è quindi quello di salvaguardare gli equilibri della concorrenza . In tal modo, si predispone un meccanismo che sottopone il potere contrattuale prevalente sotto il diretto controllo dell’altro contraente. Tale contropotere di autonomia ha fonte legale a differenza dello “jus variandi” .
Non appare quindi priva di fondamento l’affermazione secondo la quale, il contraente con minore forza contrattuale è da porsi sullo stesso piano del contraente consumatore. E, mentre quest’ultimo è da considerarsi soggetto del mercato finale, la banca è da considerarsi soggetto della filiera intermedia.
Nei contratti del mercato finale non vi è il potere unilaterale della banca visto innanzi, ma possono esservi clausole che determinano uno squilibrio di potere contrattuale e viene meno anche la contromisura del diritto di recesso. Tale criticità viene risolta con un rimedio caducatorio, ovvero la nullità, nel caso di violazione di una delle norme a carattere imperativo. Per quanto, in questo caso, la tutela sia meno automatica, può anche essere dichiarata abusiva la clausola che determini un significativo squilibrio nel rapporto contrattuale.

SGUARDO COMPARATIVO

Il “favor” del Legislatore nei confronti del contraente-cliente, è un modo di legiferare che si pone in rapporto di totale incompatibilità con il codice civile, poiché presuppone una preconcetta idea di discriminazione contrattuale che delinea un modello di autotutela del tutto inedito, concomitante alla necessità di dare un’adeguata disciplina ai rapporti di un particolare comparto, quello bancario.
Alla logica binaria dell’ottocento (di cui è imbevuto il codice civile), secondo la quale, tutto ciò che non è vietato è permesso, si sostituisce la più sofisticata logica del secolo scorso, secondo la quale, l’unico modo per controllare il soggetto predominante è l’analisi complessiva del contratto per adesione, partendo dalla singola clausola.
Alla mancanza del divieto di introdurre clausole suscettibili di determinare un significativo squilibrio, e considerata l’oggettiva difficoltà del contraente più forte di dedicare un contratto personalizzato a ciascun cliente, il Legislatore ha introdotto la logica della “clausola abusiva”, che diviene rilevante nel momento in cui, sommata alle altre, va ad influire sul tenore complessivo dell’atto. Si può, a tal proposito, notare che, mentre il riferito meccanismo della clausola abusiva risponde ad una logica quantitativa, il meccanismo di tutela previsto nella disciplina della trasparenza, di cui al T.U.B. , risponde ad una logica qualitativa, riferita, appunto, alla, non indifferente, qualità dei soggetti del negozio.
Le presenti discipline, consumeristica e bancaria, non possono ritenersi compatibili con la disciplina del codice civile: la logica binaria “divieto-permesso” di quest’ultimo potrà essere implementata dal codice del consumo, ma non sostituita. Ancorché vi sia stata la doppia sottoscrizione delle clausole abusive, difatti, queste potranno essere comunque dichiarate abusive. Il professionista può sempre dimostrare l’equilibrio complessivo del contratto, non essendoci un divieto di introdurre clausole, ma, per contro, tutte le norme dispositive sono utilizzabili dal consumatore.
L’articolo 36 del Codice del consumo, invece, vieta un elenco di clausole abusive che non possono essere mai inserite. Le regole del Codice del consumo sono in parte diverse da quelle del’art. 118 del T.U.B. . Da un lato, si hanno regole per tutti i contratti bancari (che comprendono anche quelli con soggetti non consumatori), dall’altro, regole per tutti i consumatori (che comprendono anche i contratti non bancari).
I due Testi Unici recano discipline in rapporto di specialità e, al contempo, di generalità reciproche. Di talché, esistono norme di rango speciale e generale in entrambe le fonti con la loro diversa influenza nell’ambito dell’interpretazione. Le diverse tutele realizzano la massimizzazione sommandosi. Al preesistente T.U.B. si aggiunge il codice dei consumatori, i quali, in realtà, non entrano in conflitto, poiché le loro discipline si integrano.
Si viene, così, a realizzare un controllo della libertà contrattuale, non attraverso il potere imperativo, bensì contenendo il potere dispositivo del professionista.
Da ultimo è possibile segnalare gli ultimi interventi del legislatore in materia di prestiti al consumatore per l'acquisto di immobili residenziali, da consederare normativa iperprotettiva del consumatore, che pone il "riflettore" sulla fase delle trattative con le relative conseguenze in termini di responsabilità pre-contrattuale (D. lgs. 21 aprile 2016, n. 72). Oltre al D.L. 03 maggio 2016, convertito con modificazioni dalla legge 30 giugno 2016, n. 119, riguardante la costituzione di un pegno non possessorio da parte di imprenditori iscritti nel registro delle imprese sui beni mobili utili all'esercizio dell'impresa purché non registrati, a garanzia del proprio credito. Viene così ulteriormente ampliata la libertà di autonomia contrattuale delle imprese, sebbene un simile contratto è previsto con la forma "ad substantiam", pena la nullità.

Avv. Ruggiero CALO'
06 agosto 2016.

Postato da Ruggiero CALO' 

 
 

Modifica unilaterale condizioni bancarie : è legale ?

Un argomento discusso nei rapporti Banca - Imprese è la modifica unilaterale delle condizioni di contratto. La modifica viene effettuata unilateralmente dall'Istituto e comunicata a mezzo posta ordinaria, senza alcuna pattuizione con il Cliente.

E' legale tutto ciò ? I giuristi sulla questione (definita “ius variandi”) sono piuttosto combattuti. E’ bene ricordare che in virtù di quanto stabilito dall’art. 1372 , un contratto ha forza di legge e non può essere sciolto se non in base al mutuo consenso. Il principio vale sia per l’intero accordo che per “parti di contenuto” che riguardano l’accordo. Dunque in linea di massima non è possibile modificare in maniera unilaterale un contratto. Unica eccezione è l’inadempimento, accadimento che da diritto al “danneggiato” a risolvere il contratto.

Perché dunque le banche modificano in maniera unilaterale accordi specifici ? Il D. Lgs. 141/2010 va ad operare un distinguo tra contratti a tempo indeterminato e contratti a tempo determinato. Per i primi lo ius variandi può riguardare una serie di variabili tra cui prezzi e tassi. Per tutti gli altri può essere sempre applicata se via sia giustificato motivo. A tutela del consumatore si può affermare senza ombra di dubbio alcuno, che la modifica delle clausole non può configurare in se un “nuovo contratto”.

La normativa appare dunque assai precaria ed attribuisce un potere concreto alla banca, che in caso di giusta motivazione, può stravolgere qualsivoglia condizione contrattuale. Ora giuridicamente non è chiarito se tali motivazioni siano da collegarsi a fatti interni (modifica del rating di un cliente o linea direttiva dell’Istituto) o a valutazioni di mercato. Grande discrezionalità è lasciata dunque al giudice che in caso di contenzioso può valutare in maniera soggettiva il fatto ed effettuare delle valutazioni.

Controversa, a parere di chi scrive, l’ipotesi di rifarsi all’Arbitro Bancario, trattandosi di una realtà di grande spessore tecnico ma ad ogni modo connessa al settore bancario e dunque in grado di lasciare potenziali dubbi in tema di imparzialità sulle interpretazioni. I recenti contenziosi tra banca ed imprese, fa emergere quotidianamente l’esigenza di una riforma pro consumatore, del testo unico bancario e delle normative che regolano i rapporti tra due soggetti che non hanno quasi mai il medesimo potere negoziale. Lasciare al giudice ed alle sentenze il regolamento automatico di una serie di relazioni così delicate, può significare generare una serie di variabili interpretazioni normative o peggio ancor un iter omologato di valutazioni (che si basano sempre sul caso precedente ) che non tutelano oggi in maniera sufficiente il consumatore, in barba alla trasparenza bancaria ed a qualsivoglia attenzione verso il risparmio.

Postato da Leonardo Lasala 

 
 

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Postato da Francesco Vallefuoco 

 
 

Fornitura di credito tra gli individui molto affidabili


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Sylvain MOREAU

Postato da Sylvain MOREAU 

 
 

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Sulvain MOREAU

Postato da Sylvain MOREAU 

 
 

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Sulvain MOREAU

Postato da Sylvain MOREAU 

 
 

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Postato da Paulin Fagueret 

 
 

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Postato da Paulin Fagueret 

 
 

Crisi mercato dei mutui: quelli emessi sono anatocistici

Esiste un problema mutui in Italia. Il numero delle compravendite di beni immobili è sceso dalle 850.000 unità del 2006 alle 480.000 del 2012 anche a causa della difficoltà ad ottenere mutui dagli Istituti.
Eppure i finanziamenti italiani sono tra i più cari in Europa. Siamo dunque di fronte ad una anomalia in considerazione del calo dello spread. C’è da chiedersi infatti la ragione per cui un mutuo in Germania abbia un costo pari al 2,90 per cento (in termini di tasso), in Spagna il 3,00% ed in Italia almeno il 4,00%. Se il tutto fosse relativo a mera speculazione, in qualche caso particolare forse il “gioco varrebbe la candela”. Ma le anomalie non finiscono qui e meritano un approfondimento.
E’ bene ricordare come il mutuo sia un’operazione di finanziamento che prevede un piano di ammortamento rateale. Le quote sono costituite in parte da capitale e in parte da interessi secondo una composizione che varia a seconda della forma di ammortamento prescelta. Perché allora in caso di muti con piano di ammortamento alla francese, l’interesse è calcolato con l’interesse composto e non con quello semplice? Perché calcolare l’interesse su capitale più oneri e non sulla mera quota capitale ?
Il d.lgs. n. 342/99, ha modificato l’art. 120 del T.U.B. e ha demandato al Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (C.I.C.R) le modalità e i criteri per la produzione di interessi su interessi sulle operazioni bancarie. A sua volta la delibera CICR del 9 febbraio all’art.3 prevede «nelle operazioni di finanziamento per le quali è previsto che il rimborso del prestito avvenga mediante il pagamento di rate con scadenze temporali predefinite, in caso di inadempimento del debitore l’importo complessivamente dovuto alla scadenza di ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di scadenza e sino al momento del pagamento. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica».
A partire dall’1 luglio 2000 dunque le rate dei mutui bancari composte sia da interessi che da capitale scadute e impagate possono produrre interessi a condizione che ciò sia espressamente pattuito nel contratto con clausola specificamente approvata per iscritto.
Caso diverso è invece quello del mutuo fondiario. Fonti giurisprudenziali hanno sostenuto fortemente che in base a quanto sancito dall’art.38 del r.d. n.646 del 1905 riprodotto dal d.p.r n.7 del 1976 e dalla legge n.175 del 1991 l’anatocismo in questo specifico caso fosse legittimo, visto che gli interessi corrisposti dai mutuatari non costituiscono il corrispettivo del godimento di un capitale della banca ma il mezzo per permettere alla banca stessa di far fronte al pagamento dell’uguale importo di interessi passivi dovuti ai portatori di cartelle fondiarie.
Esiste un’unica sentenza del Tribunale di Rutigliano che è tuttavia discussa a causa di alcune forzature compiute dal CTU in fase di valutazione tecnica.
Va effettuato inoltre un ulteriore chiarimento. Può accadere che un Istituto Bancario faccia sottoscrivere all’imprenditore un mutuo ipotecario, al fine di garantirsi sull’esposizione. Le operazioni in questo caso sono per lo più fittizie. Il Tribunale di Latina (sezione di Terracina) con la sentenza 409 del 2009 ha dichiarato nulli i contratti di mutuo fondiario erogati per ripianare esposizioni debitorie, di fatto risultate inesistenti.
I mutui sono dunque un vero e proprio boomerang per i sottoscrittori. La loro erogazione (ancor di più oggi in un periodo finanziariamente complicato) è sottoposta ad una serie di clausole ed oneri che sempre più spesso sfociano nell’irregolarità. La logica è quella di sempre: effettuare un controllo e far valere nel caso i propri interessi.

Postato da Leonardo Lasala 

 
 


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